국가는 기본권 보호의무가 있다. 그리고 기본권은 독일 연방헌법재판소의 판례에 따르면 공권력 행사에 대한 방어권으로서의 개인의 주관적 공권을 의미하기도 하지만, 기본권은 모든 법 분야에 적용되는 헌법상의 객관적인 가치질서 성을 의미하기도 한다고 한다. 이를 기본권의 양면성 또는 이중성이라고 한다. 이렇게 기본권이 이중적 성격을 지닌다고 하면, 이를 통하여 제삼자 효 즉 대사 인적 효력을 갖게 되고 이를 통하여 국가의 기본권 보호의무가 도출되게 된다. 이는 사인인 제삼자가 기본권을 침해하는 경우 국가에 대하여 이를 보호하여야 할 의무를 부과하는 것으로, 이는 기본권자를 사인의 침해로부터 보호해야 할 의무를 국가에게 부여하는 것이다. 그러나 환경에 있어서만큼은 이러한 기본권 보호의무가 아닌 헌법 규정 자체에서 직접 국가의 환경보호의무가 도출될 수도 있다. 이는 헌법 제35조 제1항에서 「모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다」라고 규정함으로써, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 하는 의무를 갖게 되는 것이다.
즉 국가의 환경보호의무는 두 가지 면에서 접근할 수 있는 것이다. 환경권을 기반으로 하는 국가의 기본권보호의무와 헌법 제35조 제1항을 직접 근거로 하여 발생하는 국가의 환경권 보호 의무이다. 그러나 국가의 환경보호라는 의무를 생각해 볼 때, 환경권의 환경은 자연환경과 생활환경을 포함하는 것이고, 자연환경의 경우는 자연법칙에 의하여 움직이게 되는 것이므로 사인에 대한 사인의 침해라는 측면이 없으며, 환경권은 환경에 대한 부정적인 악영향을 미치는 인간의 행위를 규제함으로써 그 실효성이 보장되는 것이기 때문에 인간의 행위가 포함되지 않는 자연환경을 포함하는 환경권은 국가의 환경
보호의무의 직접적인 근거는 될 수 가 없다. 물론 그렇다고 하여 환경권이 국가의 환경보호의무와 전혀 관계가 없는 것은 아니며, 국가의 환경보전의무와는 불가분의 관계에 있는 것이다.
그렇다면 국가의 환경보호의무는 헌법 제35조 제1항을 직접적인 근거로 하여 발생하는 것이다. 그러나 여기에서도 조문이 ‘의무를 진다’고 하지 아니하고 ‘노력하여야 한다’고 하고 있기 때문에 이를 윤리적․도덕적 의무로 파악될 여지가 있으나, ‘노력하여야 한다’라고 하는 ‘무엇 무엇을 하여야 한다’라는 용어 자체가 의무를 나타내는 것이므로, 이는 헌법상의 의무이며, 직접적인 강제를 가할 수 있는 의무라고 보아야 한다. 즉 법률로써 강제할 수 있는 의무로 보아야 할 것이다.
따라서 국가의 환경보전의무는 헌법적 의무이며, 이러한 보호의무가 발생하였음에도 국가가 보호를 하는 입법을 하지 않는다면 이는 입법부작위가 되어 위헌으로 보게 된다.